Un aspetto interessante relativo alle procedure di appalto emerge da alcune pronunce dei Tar e del Consiglio di Stato, che paiono confermare l’affermazione di un orientamento che potremmo definire di tipo “sostanziale” della giustizia amministrativa rispetto al fenomeno dell’errata o omessa apposizione di firma digitale sugli atti di gara. L’orientamento, infatti, si è affermato in materia di procurement, ma il principio potrebbe essere applicabile in qualsiasi ambito. Se la mancata o erronea apposizione della firma ad un documento, e in particolare della firma digitale, in base a un approccio formale dovrebbe necessariamente comportare la nullità dell’atto (se non addirittura la sua inesistenza), nella recente giurisprudenza amministrativa si è prevista la possibilità di regolarizzare l’atto, con salvezza dei suoi effetti, alla luce della sostanziale equivalenza ai fini della certezza della provenienza del documento informatico dall’offerente.
Come meglio si vedrà, però, nelle recenti pronunce la salvezza dell’atto è stata comunque legata alle peculiarità del caso concreto, in cui si è ritenuta certa la riferibilità del documento al soggetto offerente.
Il Consiglio di Stato sull’offerta economica non firmata digitalmente
La prima pronuncia oggetto di analisi è la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, n.1963 del 19/ 03/ 2020, in cui oggetto del contenzioso era l’esclusione dell’appellato dalla gara in quanto “il file dell’offerta economica, caricato in piattaforma in modo conforme rispetto al timing di gara, è stato marcato temporalmente ma non è stato firmato digitalmente”. La sentenza di primo grado, emessa dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) con n. 00593/2019, aveva già dato ragione alla ditta esclusa, ritenendo che la mancanza della firma digitale sull’offerta non avesse originato una incertezza sulla provenienza e immodificabilità dell’atto, considerato che l’upload dei documenti era avvenuto previa registrazione e creazione di un account abilitato all’accesso al portale telematico di gara.
Secondo l’appellante, invece, si era in presenza di una irregolarità essenziale e non sanabile della documentazione che non consentiva l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa (ex art. 83 del Codice degli Appalti, dato che era proprio il bando di gara a sanzionare la mancanza di sottoscrizione dell’offerta economica con l’esclusione), non potendo il difetto di sottoscrizione essere sanato dalla presentazione dell’offerta mediante la piattaforma di gara, che valeva esclusivamente ai fini dell’ammissibilità dell’offerta e non ai fini dell’accertamento della provenienza del documento caricato e della sua immodificabilità.
L’appellante quindi richiamava quella tesi giurisprudenziale secondo cui l’assenza di firma digitale, da equipararsi all’assenza della firma autografa, avrebbe comportato che l’atto che ne è privo debba considerarsi inesistente e, come tale, radicalmente inidoneo a dare certezza della provenienza e dell’assunzione di responsabilità e, soprattutto, dell’impegno vincolante nei confronti della stazione appaltante di quanto offerto (in senso conforme a tale orientamento si vedano Consiglio di Stato, V, 21.6.2017 n. 3042, e TAR Campania, Napoli, III, 6.11.2018 n. 6447). Il Consiglio di Stato conclude che, per le modalità concrete del caso, l’offerta poteva ritenersi, “ragionevolmente ancorché erroneamente, firmata digitalmente, con strumento e procedimento idoneo a far conseguire i medesimi obiettivi sostanziali della firma digitale nella modalità di rito”. Infatti, l’impresa per concorrere ha dovuto accreditarsi sul portale di gara e lo ha fatto designando il proprio legale rappresentante, che ha firmato digitalmente. Il legale rappresentante, qualificandosi con l’accredito ricevuto, ha scaricato il modulo dell’offerta economica, lo ha compilato e lo ha restituito corredato dalla marca elettronica che egli stesso aveva acquistato dal fornitore Infocert firmandosi digitalmente, marca che lui solo poteva utilizzare e che era associata a lui sulla base della sua firma digitale.
Inoltre il sistema telematico aveva accettato l’invio senza segnalare l’errore, generando così un errore scusabile, visto che ove correttamente informato, il legale rappresentante avrebbe potuto facilmente e rapidamente rimediare all’errore regolarizzando una offerta che comunque era univocamente a lui riconducibile. Pertanto, in base a queste considerazioni, il Consiglio di Stato ha confermato la possibilità di regolarizzazione dell’offerta economica, rigettando l’appello.
Il Tar Firenze sull’offerta economica del Raggruppamento Temporaneo di Imprese
Nel caso esaminato nella sentenza del TAR Firenze, n. 288 del 06.03.2020, l’offerta economica non veniva sottoscritta da tutte le ditte del raggruppamento temporaneo di imprese. Infatti, il costituendo RTI veniva escluso per mancata sottoscrizione digitale dell’offerta economica da parte delle mandanti. Con il parere non vincolante di precontenzioso reso con deliberazione dell’Anac n. 420 del 15 maggio 2019, tale esclusione era invero già stata giudicata illegittima, in quanto, come suggerito dalla stessa Autorità, la Commissione di gara avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio e consentire la presentazione dell’offerta economica sottoscritta da tutte le imprese componenti il raggruppamento. Pertanto il Comune provvedeva all’annullamento in autotutela dell’atto di esclusione, con riammissione del RTI. Ne seguiva però il ricorso da parte di un Consorzio controinteressato.
Nel merito, il Tar di Firenze aderisce alle conclusioni cui era già pervenuta l’A.N.A.C., concludendo per il possibile ricorso al soccorso istruttorio in ipotesi di incompleta sottoscrizione, come nel caso della sottoscrizione dell’offerta da parte di alcuni e non tutti i componenti del raggruppamento. In effetti, lo stesso Tar Firenze aveva già preso posizione sulla problematica, con la sentenza 31 marzo 2017, n. 496, che pur riferendosi alla normativa antecedente al nuovo Codice appalti aveva comunque ritenuto possibile il soccorso istruttorio in ipotesi simili, ritenendo “tale situazione non …assimilabile alla mancanza della sottoscrizione, o alla sottoscrizione di un soggetto privo di procura, costituendo invece un caso di mancato perfezionamento di una fattispecie a formazione progressiva o di incompleta sottoscrizione che non preclude la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporta un’incertezza assoluta sulla stessa … il che induce a ritenere il vizio sanabile mediante il soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare l’immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva (Cons. Stato, V, 10.9.2014, n. 4595; TAR Lazio, Roma, I, 16.6.2016, n. 6923)”.
Conclusioni
Come detto, le pronunce paiono orientarsi verso un principio di ordine concreto, che predilige il dato sostanziale del raggiungimento degli effetti e della oggettiva riconoscibilità della paternità dell’atto rispetto al dato formale della mancata o erronea firma digitale. In tal senso le recenti pronunce superano alcuni precedenti giurisprudenziali che invece avevano riconosciuto l’inesistenza dell’atto privo di firma digitale al pari dell’atto privo di firma autografa. Si noti bene, però, che in entrambe le pronunce citate i giudici amministrativi hanno ancorato la loro decisione alle effettive e concrete circostanze oggetto di giudizio, ossia laddove la mancata o erronea apposizione della firma digitale risulta inserita in un contesto generale in cui risulta sostanzialmente indubbia, non solo la riconoscibilità della provenienza dell’offerta, ma anche il fatto che i partecipanti alla gara abbiano inteso impegnarsi a mantenere ferma e rispettare l’offerta economica.
Ciò risultava nel caso esaminato dal Consiglio di Stato nella circostanza della partecipazione alla gara tramite una piattaforma che consentiva un accesso controllato e con requisiti di sicurezza; e nel caso esaminato dal Tar Firenze nella circostanza che l’offerta economica – pur non essendo firmata dalle mandanti – era comunque stata firmata con pieno impegno dalla mandataria. In entrambi i casi, in senso conforme al dettato dell’art. 83 del Codice appalti, che esclude la sanabilità delle sole “carenze della documentazione che non consentano l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”, si conclude che l’omessa sottoscrizione in forma digitale del modulo dell’offerta economica non escluda automaticamente la riferibilità dell’offerta al proponente, e quindi la sua regolarizzazione anche attraverso il soccorso istruttorio.
