L’“electronic public procurement”, ossia la digitalizzazione dell’intero processo di approvvigionamento di beni e servizi delle Pubbliche Amministrazioni, è uno degli obiettivi maggiormente perseguiti dal legislatore europeo.
L’intento è quello, nel medio periodo, di arrivare alla digitalizzazione di tutte le fasi delle procedure di gara, dalla pubblicazione dei bandi fino al pagamento del corrispettivo (appalti elettronici end-to-end).
Secondo il legislatore europeo, e di conseguenza quello nazionale, l’eProcurement rappresenta una fondamentale leva per la crescita dell’economia, per la modernizzazione ed una maggiore efficienza dei processi amministrativi per gli acquisti di beni e servizi, nonché per il controllo e la riduzione della spesa pubblica.
Sulla scorta di tale principio, l’art. 58 del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/16) prevede che – nel rispetto dei principi di trasparenza, semplificazione ed efficacia delle procedure – le stazioni appaltanti ricorrano a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici, anche ai fini della stipula degli accordi quadro di cui all’art. 26 della L. n. 488/99 (legge finanziaria del 2000).
Piattaforme telematiche di negoziazione, i problemi delle imprese
In effetti, si assiste da qualche anno ad una frequenza sempre maggiore dell’utilizzo delle piattaforme telematiche di negoziazione da parte sia di singole stazioni appaltanti, che delle centrali uniche di committenza.
Ma si è, purtroppo, parimenti manifestata una criticità, che veleggia tra questioni tecnologiche e giuridiche, ma che tuttavia è potenzialmente foriera di grave pregiudizio per i concorrenti alle gare: accade infatti, non infrequentemente, che le imprese abbiano difficoltà a concorrere alla gara per problemi di “caricamento dell’offerta” (spesso costituita da numerosi documenti tecnici) sulla piattaforma, a causa del malfunzionamento della stessa o di un blocco del sistema; circostanza che impedisce di presentare l’offerta entro i termini e che determina l’esclusione dalla gara.
Il legislatore nazionale si è (seppur in ritardo) avveduto di tale possibile inconveniente, correndo ai ripari, un anno dopo l’adozione del codice dei contratti pubblici: tra le norme introdotte con il cosiddetto decreto correttivo al codice (d.lgs. n. 56/2017) è stato aggiunto il comma 5 bis all’art. 79, il quale contiene l’invito alle stazioni appaltanti – qualora si tratti di gara gestita su piattaforma telematica – di adottare i necessari provvedimenti affinché sia assicurata la regolarità della procedura, laddove si verifichi il mancato funzionamento o il malfunzionamento della piattaforma, fino ad arrivare anche alla sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi, con contestuale proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento.
Si deve purtroppo segnalare come in numerose occasioni in cui è accaduto che i concorrenti siano incorsi in tali malfunzionamenti, cui è conseguito il mancato caricamento dell’offerta, le stazioni appaltanti, soprattutto quelle più qualificate a volte mosse da un ingiustificato senso di invulnerabilità, nella maggior parte dei casi neghino la ricorrenza di tali problemi tecnici delle piattaforme utilizzate (invero occorrerebbe un soggetto terzo che certificasse tali evenienze, visti gli altissimi interessi in gioco), confermando l’esclusione.
Mancato caricamento dell’offerta, la giurisprudenza
Quando poi tali esclusioni sono state oggetto di impugnazione innanzi il Giudice amministrativo, quest’ultimo – con motivazioni fondate su una visione “classica” dello svolgimento della gara – ha quasi sempre confermato la legittimità della decisione di negare la riapertura del termine: mutuando quella vecchia giurisprudenza che, facendo leva sull’addossamento in capo al concorrente del rischio di mancata consegna dell’offerta da parte di terzi (il concorrente che decideva di avvalersi di un postino il quale, per qualsiasi causa, avesse mancato di consegnare il plico entro il termine di scadenza, era in ogni caso ritenuto responsabile diretto della mancata presentazione) si pone anche oggi in capo al concorrente il “rischio” del malfunzionamento dello strumento informatico, salva la (spesso impossibile) prova del malfunzionamento della piattaforma.
In effetti, la giurisprudenza, quasi del tutto uniforme, formatasi in questi ultimi anni sul tema del mancato caricamento dell’offerta, pone in capo al concorrente le relative conseguenze negative, posto che alle imprese che partecipino alle gare pubbliche, è richiesta una “peculiare diligenza nella trasmissione degli atti di gara”: secondo la maggioranza dei giudici amministrativi, in caso di partecipazione ad una gara pubblica gestita integralmente con strumenti telematici, l’impresa ha l’onere di “prepararsi per tempo” avviando il caricamento dell’offerta con congruo anticipo rispetto al termine di scadenza, così da porsi al riparo rispetto agli eventuali pregiudizi scaturenti da malfunzionamenti e/o rallentamenti del sistema.
Lo stesso filone giurisprudenziale addossa poi alle stesse imprese l’onere di dimostrare che il mancato caricamento dell’offerta sia dipeso esclusivamente da un problema tecnico della piattaforma; prova, invero, a volte impossibile e, soprattutto, nella disponibilità esclusiva della controparte, la stazione appaltante.
Anche a voler trascurare il profilo (invero decisio, nella maggior parte dei casi) della probatio diabolica addossata ai concorrenti, la soluzione suggerita, quella di attivarsi per tempo, apparentemente di “buon senso”, si presta comunque a più di una critica.
Viene anzitutto meno la “certezza” del termine: in diritto, il termine finale offre al beneficiario tutto il periodo precedente a detto termine, potendo egli sfruttare anche l’ultimo momento utile dello stesso (sul punto si richiama il meritevole intervento della Corte Costituzionale che, proprio per dare pienezza al diritto ora menzionato, ha stabilito che la notifica degli atti processuali si perfeziona per il mittente al momento dell’invio, e non quando la stessa è ricevuta dal destinatario): il richiamo ad un “congruo anticipo” è un richiamo assolutamente generico e che rimette alla personalissima percezione di ciascuno quale sia il tempo giusto entro il quale mettersi in moto. Questo fa venire meno un canone connaturato al “termine”, che è riferito ad una platea ampia di interessati, minando l’oggettività dello stesso e le pari condizioni riconosciute agli interessati.
Non solo, l’indicazione di attivarsi per tempo non tiene conto del fatto che le imprese – soprattutto nel panorama nazionale – che offrono beni e servizi alla Pubblica Amministrazione, sono peraltro nella massima parte piccole e medie imprese non dotate di strutturati “uffici gare”, che partecipano con un numero contenuto di dipendenti a centinaia di gare l’anno, dovendo gioco forza utilizzare tutto il tempo messo loro a disposizione.
La giurisprudenza che poneva a carico del concorrente il “rischio” della consegna si è in verità formata in un contesto ove era il concorrente a scegliere il proprio “fornitore” per la consegna del plico contenente l’offerta (le Poste italiane, piuttosto che le agenzie di recapiti autorizzate o propri collaboratori), assumendo naturalmente su di sé ogni responsabilità per il fatto del proprio ausiliario. Nelle procedure telematiche, invece, il sistema è autoritativamente imposto dalla stazione appaltante, senza che il concorrente abbia alcuna facoltà di deroga, e non v’è dubbio che sulla stessa debba ricadere la responsabilità relativa ad ogni fatto imputabile a detto sistema.
Come risolvere le disfunzioni e rendere efficace l’eProcurement
Per rendere davvero efficaci le gare telematiche occorre dunque risolvere il tema del malfunzionamento dell’“ultim’ora”, in cui verosimilmente si accumula la maggior parte degli accessi, con associati possibili effetti negativi sulla buona performance della piattaforma: le stazioni appaltanti dovranno garantire il corretto funzionamento del proprio strumento informatico e mettere in campo tutte le misure necessarie per offrire la perfetta fruizione del sistema alle imprese assicurando loro la massima disponibilità, per tutto il tempo originariamente previsto dal bando, al netto di eventuali periodi di “stallo”; la giurisprudenza, dal canto suo, dovrà invece disancorarsi dai vecchi (ed oramai anacronistici) principi in tema di responsabilità del concorrente nella tempestiva consegna dell’offerta, tenendo conto che, nelle gare telematiche, la mancata consegna dell’offerta non è discende quasi mai da fato addebitabile (neppure oggettivamente) al concorrente.
Solo la massima collaborazione tra tutti gli attori del sistema, renderà davvero possibile la definitiva archiviazione delle “tradizionali” modalità cartacee e l’auspicato avvento dell’eProcurement negli acquisti della Pubblica Amministrazione.
