Il 10 novembre il Comitato europeo per la protezione dei dati personali ha adottato le raccomandazioni sulle misure da integrare in occasione del trasferimento extra UE per garantire la conformità con il livello di protezione dei dati personali previsto nell’UE: una vera e propria roadmap in sei step per supportare i titolari e responsabili del trattamento.
Al secondo allegato delle raccomandazioni, poi, il Comitato ha fornito alcuni esempi di misure supplementari, che possono essere distinte in tecniche, contrattuali ed organizzative.
La roadmap per il trasferimento sicuro: i sei step
Come primo passo, l’EDPB consiglia di verificare compiutamente il numero di trattamenti che prevedono un trasferimento di dati personali all’estero, nonché di censire i soggetti coinvolti in detto trasferimento. Non solo: occorre verificare che i dati trasferiti siano adeguati, pertinenti e limitati a quanto necessario in relazione agli scopi per i quali sono trasferiti e trattati nel Paese terzo.
Il secondo passo consiste invece nella verifica sulla sussistenza di uno degli strumenti idonei al trasferimento, tra quelli indicati agli artt. 44 ss. del GDPR.
Se in caso di ricorrenza di una decisione di adeguatezza della Commissione non è necessario adottare ulteriori misure, nel caso di adozione di clausole standard (SCC), norme vincolanti di impresa (BCR), codici di condotta, meccanismi di certificazione e clausole contrattuali ad hoc, potrebbe verificarsi che la situazione del Paese terzo importatore (o meglio la sua legislazione) richieda di integrare questi strumenti di trasferimento con misure supplementari per garantire un livello di protezione sostanzialmente equivalente.
Il riferimento del Comitato va alle leggi che stabiliscono i requisiti per la disclosure di dati personali alle autorità pubbliche o che conferiscono a tali autorità pubbliche poteri di accesso ai dati personali (ad esempio per l’applicazione del diritto penale, il controllo regolamentare e la sicurezza nazionale): l’esercizio di tali poteri dovrà risultare limitato a quanto necessario e proporzionato in una società democratica per rendere effettiva la garanzia per il trasferimento.
Laddove il livello di protezione non possa dirsi equivalente a quello garantito dall’Unione, a fronte dell’impedimento per l’importatore costituito dalla legislazione e/o dalle pratiche del Paese terzo applicabile al trasferimento, occorrerà mettere in atto misure supplementari efficaci preliminarmente al trasferimento dei dati personali (questa valutazione costituisce il terzo step).
Il quarto passo consiste quindi nell’individuare e adottare le misure supplementari necessarie per portare il livello di protezione dei dati trasferiti allo standard di equivalenza essenziale dell’UE.
In linea di principio, le misure supplementari possono avere carattere contrattuale, tecnico o organizzativo: in alcuni scenari, infatti, solo misure tecniche potrebbero ostacolare o rendere inefficace l’accesso ai dati personali da parte delle autorità pubbliche, nelle circostanze in cui tale accesso risulti al di là di quanto necessario e proporzionato in una società democratica.
Le ultime due fasi sono costituite dalle necessarie autorizzazioni che potrebbero essere richieste dallo strumento di trasferimento prescelto e dall’attività di verifica ed aggiornamento.
Se si intende modificare le clausole standard o se le misure supplementari aggiunte “contraddicono” direttamente o indirettamente le SCC, infatti, sarà necessario chiedere un’autorizzazione all’autorità di controllo competente.
Il sesto e ultimo passo sarà quello di rivalutare ad intervalli appropriati il livello di protezione dei dati trasferiti in Paesi terzi e di monitorare se ci sono stati o ci saranno sviluppi influenti.
Ove invece non sia possibile reperire o attuare misure supplementari efficaci che garantiscano che i dati personali trasferiti godano di un livello di protezione sostanzialmente equivalente, il Comitato vieta l’avvio del trasferimento ed indica, in caso di trasferimento attuale, di sospendere o a porre fine allo stesso.
Possibili misure supplementari
Il Comitato chiarisce: la selezione e l’attuazione di una o più di queste misure non garantirà necessariamente e sistematicamente il trasferimento, dal momento che ogni misura supplementare può essere considerata efficace solo, se e nella misura in cui affronta le specifiche carenze individuate nella valutazione della specifica situazione giuridica del Paese terzo.
Tra le misure tecniche elencate si annoverano quelle misure atte a garantire che l’accesso ai dati da parte delle autorità pubbliche non pregiudichi l’efficacia delle garanzie appropriate contenute negli strumenti di trasferimento di cui all’articolo 46 del GDPR.
Le raccomandazioni proseguono con esempi di scenari in cui non è possibile ritenere ricorrenti misure tecniche efficaci, come nel caso del trasferimento ai fornitori di servizi cloud che richiedono l’accesso ai dati in chiaro o dell’accesso da remoto ai dati per scopi commerciali.
Tra le misure supplementari vengono indicate anche le misure contrattuali: si tratta di misure che possono rafforzare i vincoli già prescritti in alcuni casi dallo strumento prescelto ai sensi dell’art. 46 GDPR (es. SCC). Queste misure dovrebbero però essere combinate con altre misure tecniche e organizzative per fornire il livello di protezione dei dati richiesto.
Con misure organizzative invece il Comitato europeo fa riferimento a politiche interne, metodi organizzativi e standard che titolari e responsabili del trattamento potrebbero applicare alla propria realtà e/o imporre agli importatori.
Il Comitato, difatti, ritiene che queste misure possano contribuire a garantire la coerenza della protezione dei dati personali durante l’intero ciclo del trattamento, nonché ad integrare le misure contrattuali e/o tecniche, al fine di garantire un livello di protezione dei dati personali sostanzialmente equivalente a quello garantito all’interno dell’UE.
Come gestire i trasferimenti
A fronte della pubblicazione delle raccomandazioni sin qui illustrate, il titolare o responsabile del trattamento dovrà organizzare un modello di gestione dei trasferimenti di dati all’estero.
Possono essere teoricamente previsti due differenti modelli.
Il primo modello di gestione troverà applicazione con riferimento ai rapporti contrattuali in essere e, dunque, ai trasferimenti attuali. L’esportatore dovrà predisporre un sistema di mappatura dei contratti, anche mediante l’adozione di peculiari tool, in grado di individuare (i) la sussistenza del trasferimento, (ii) la localizzazione dei dati, dunque (iii) la garanzia per la legittimazione di detto trasferimento.
Tuttavia, se immediatamente dopo l’invalidazione del Privacy Shield, un sistema come quello appena descritto avrebbe potuto essere ritenuto esaustivo per l’adeguamento del contratto, ad oggi in realtà esso appare fermo al terzo dei sei step della roadmap del Comitato.
La redazione di clausole contrattuali standard infatti in certi casi non appare sufficiente e comporta che all’attività di mappatura e monitoraggio dei contratti si affianchi il costante aggiornamento sulle normative straniere, non solo a tutela dei dati personali.
L’analisi delle normative ben può tradursi nella classificazione dei Paesi extra UE in base al rischio. Lo step successivo potrebbe essere quello dell’associazione di un segnale di allerta a determinati livelli di rischio (medio-alti).
In questi casi, dovrebbe essere avviata un’attività di audit sull’importatore, non soltanto con riferimento alle misure tecniche da questi adottate per proteggere le informazioni, ma più in generale per vagliarne la compliance al modello democratico.
A latere, l’esportatore potrebbe già predisporre dei template di misure contrattuali e/o organizzative, la cui applicazione all’importatore andrebbe a rafforzare le misure di tipo tecnico.
Senz’altro il modello di gestione sin qui immaginato dovrebbe essere suscettibile di periodico aggiornamento e monitoraggio e richiederebbe l’individuazione di un owner di progetto.
Il secondo scenario cui si fa riferimento, invece, è quello attinente ai nuovi trasferimenti: prendendo le mosse dalla classificazione dei Paesi in base al rischio, l’esportatore andrebbe a contestualmente associare allo strumento per il trasferimento le necessarie misure supplementari, sino a prevedere una clusterizzazione dei trasferimenti, operativamente supportata anche dalla compilazione di check-list e survey da parte dei soggetti importatori.
